1、第一桶金

　　第一桶金也即做律师后第一个民事案件。那是在2004年，受理案件时我还在兰州市城关区东岗街道法律服务所，到2006年结案时，我已成为一名律师，并被区司法局任命为该区嘉峪关路法律服务所主任了。

　　案由：甘肃华兴铝业公司（以下简称“华兴公司”）与刘文博（化名）供货合同纠纷。

　　案情摘要：1994年，华兴公司为铝业生产需要，与刘文博签订合同，由刘给公司供应铝镁粉等原材料7000吨，货款预付，以美元结算。刘从澳大利亚进口6000吨铝镁粉等原材料并交付后，还有1000吨既未供货，也未退还货款，即告失踪。华兴公司进行了长达8年的艰苦追索，开始向公安机关报案，试图追究刘的刑事责任，未能立案，又向当地人民法院起诉，因已过诉讼时效被驳回。不得已寻求法律帮助，找律师解决。

　　案子是由杨学荣主任接的，委托人是华兴公司，委托事项是找到刘文博，追索1000吨铝镁粉购货款。律师费为风险代理，按追回款项的5%计付。杨接案后，同时给三名律师交办，同时也叫我办理。他采取的是“一鱼多网，谁捞上是谁的”办法。但我的态度是：既然有别人办理，我就绝不参与，因此并未出动。三个月后，他们都没找到刘，案子没有任何进展。杨找到我说：志鹏，你该出动了啊。

　　第二天是星期天，我根据自己掌握的线索，找到了刘在西固的家。

　　敲门不开，结果对面的房门开了，出来一位老太太，她是刘文博的母亲。她告诉我，她儿子上市场购物了，昨天晚上才从上海回来。我的运气真好。我要了刘的电话，即刻给他打电话。刘接了，我们约定下午两点在西固公园门口的“摩卡”咖啡厅见面。下午，我们如约见了面。由此，刘被我“逮住”，开始了长达三年的“追索之路”。

　　案子的进展并不顺利。开始，刘认可有部分货物未完成交付，但说具体数量是多少记不清了。我提出对账，刘又说他的账目因会计找不到无法对账。我搬出了我方准备的详细账目，刘不得不认可。谈到退钱，刘又说他没钱可还。那段时候，我经常将刘从西固约到我在兰州的办公室商谈，大部分是在深夜：他说他白天没时间。

　　后来，在法律和道义的强大压力下，刘不得不低头，与我的委托人签订了《还款协议》。最后，刘以一套楼房、两辆轿车顶账，现金以每月10万元在一年期限内归还完毕。从开始受理到案件办理完毕，历时三年。案子未经法院审判，以调解协商方式结案。除去给律师所的提成外，我得到12万元的报酬，这是我从事律师职业所淘得的第一桶金。本案除了我有充分的准备之外，就是运气特好。不是我有多大的本事，运气的成分也不可低估呀。一个案子挣12万元，这样的案子也并不多得，那时多是些三、五千元，一、两万元的案子罢了。当然，这只不过是我这个刚出道不久的“小律师”的想法，浅尝辄满，对于那些老律师，“大律师”来说，我的想法未免太“小器”了。

2、第一个刑事案件

　　我执业之后承接的第一个刑事案件，是樊明明（化名）抢劫案，公诉机关是兰州市人民检察院，审判机关一审是兰州市中级人民法院，二审是甘肃省高级人民法院。

　　案情简介：根据公诉机关指控，樊明明涉嫌以下主要犯罪事实：

　　1、2005年11月30日凌晨2时许，樊明明在兰州市定西南路租乘王某某驾驶的甘A-81427号出租车至东岗立交桥下，持电线勒住王的脖子，抢劫180元后逃离现场。王因颈动脉窦受勒索的外力刺激反射性引起心跳停止而死亡。

　　2、2005年12月2日凌晨2时许，樊明明在兰州市城关区静宁路十字租乘张某某驾驶的甘A-80709号出租车至定西南路一巷道内，持电线勒住张的脖子，抢得人民币360元后逃离。

　　3、2005年12月6日凌晨2时许，樊明明在兰州市城关区静宁路与甘南路十字处租乘郭某某驾驶的甘A-83006号出租车至定西南路八冶家属院门口，持电线勒住郭的脖子，抢得人民币180元后逃离，在逃离时被当场抓获。

　　上述三项犯罪事实，除第三项属现场抓获，樊明明供认不讳外，其余两项均是樊被抓后主动供认，亦供认不讳。被告人樊明明对公诉机关的指控没有异议。

　　辩护要点和理由：

　　1、公诉机关指控樊明明实施抢劫的数额与事实不符。

　　2、樊明明实施第一项犯罪，致王某某死亡的事实不清，证据不足，不能认定。理由是：根据案卷材料，樊明明在实施抢劫后，下车逃跑，听见司机骂他，并看见出租车向前开走，此时，车头向东，而公安机关所做的现场勘查笔录记载，第二天拂晓发现该车时，该车车头朝西停放在东岗立交桥下。因此不能认定王某某系樊明明抢劫、勒索致死，该起犯罪事实不清，证据不足。

　　3、樊明明在被公安机关抓获后，能够主动坦白自己的犯罪行为，而且，其在作案时未满18周岁，根据法律规定，应当从轻或者减轻处罚。

　　裁判要旨：“本院认为，被告人樊明明无视国家法律，使用暴力抢劫他人财物，其行为构成抢劫罪。公诉机关指控被告人樊明明抢劫罪名成立。被告人樊明明的辩护人提出检察机关认定被告人樊明明实施抢劫的数额与事实不符的意见，根据受害人的陈述，被告人樊明明两次抢劫共计人民币540元，对此数额应予以认定。关于2005年11月30日凌晨2时许，王某某驾驶甘A-81427号富康牌出租车在兰州市城关区东岗立交桥下被他人抢劫并致其死亡，检察机关认定该起犯罪为被告人樊明明所实施，经查，被告人樊明明供述曾经在兰州市城关区东岗立交桥下实施过抢劫，在抢劫实施完毕后，其逃离出租车时，出租车司机骂过他，并见出租车向前开去。而公安机关的现场勘查笔录只证明了出租车司机王某某被抢并死于车内，此时，该车的位置与被告人樊明明指认的地点不在同一地点，且车头的朝向不同，除此之外，尚没有充分的证据证明被告人樊明明对王某某实施了抢劫，因此，检察机关指控樊明明实施该起犯罪不能成立。”

　　2006年8月9日，一审判决：

　　1、被告人樊明明犯抢劫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金500元。

　　2、被告人樊明明不承担民事赔偿责任。

　　一审判决后，兰州市人民检察院提出抗诉，案子进入二审程序。第二年，甘肃省高级人民法院经公开开庭审理本案，于2008年做出终审判决：维持一审判决，案子终结。

　　本案有以下特点：

　　1、审判时间长。一审从开庭到做出判决，前后近两年时间，二审也是用了近两年时间。据说，本案一审和二审都曾多次上审判委员会讨论，意见不一，争论很大。一种意见认为公诉机关的指控事实清楚，证据确凿，另一种意见认为辩护律师的辩护意见有理有据，应予采信。

　　2、律师准备时间短。我接案时，是在晚上快下班时，距离第三天上午开庭，中间只有一天准备时间。第二天上午阅卷，下午会见，晚上分析案卷材料，那天一个晚上没睡。

　　3、反映了辩护律师在刑事案件中的作用。有些人常说：请律师没用，请和不请没有什么两样，请律师是白花钱。本案在时间极短的情况下，能在浩繁的案卷材料中发现问题，在蛛丝马迹中找出案子的突破口，非专业律师和认真细致精神绝无可能。

　　4、本案影响较大。判决做出一年之后，在一次饭桌上，见到兰州市公安局交通治安分局一位科长，姓刘。刘科长说：“我们前几天在火车站抓了几个抢劫犯，他们满不在乎，说樊明明抢劫还杀了人，才判了5年，我们就抢了几十块钱，能有多大的事！”有人将我介绍给他，并说明情况。刘说：“啊，那个案子是你办的呀，你怎么才让法院判了5年？起码也应该判10年呀。你收了多少钱？”说到律师费，可以说“惭愧”：该案我一审收了3000元，二审收了1500元。劳动付出与“贡献”远不成比例。樊明明来自河南农村，家境困难，没有更多的钱支付律师费。

　　谈到本案，还有两件事不得不说。

　　一是一审后差点被打。一审结束后，受害人家属不满，围上来殴打了樊明明的叔叔。又围上来企图对我施暴，我作了些解释，然后快速离开，“逃跑”了。可见律师工作并不是没有危险。二审开庭前，我向主审法官提出不参加庭审，并说明“怕打”理由。该法官立即采取保护措施，限制受害人家属旁听不得超过5人，庭审中还派了2名法警，站在我两侧，庭审结束后派车、派法警护送我返回。对于法官的敬业精神和他对律师的尊重及保护，我感到欣慰，也非常感激。

　　至于第二件事，那是永远悬在我心头的一个阴影，致我终身感到遗憾的一件事。二审开始前，我向樊明明亲属表示：我不再做樊明明的辩护人了，拒绝出庭做二审辩护。原因是一审结束后，我去会见樊明明，樊主动告诉我：那个司机（指王某某）就是我干掉的！他说了事情的经过和细节，我心中大为震动。樊虽已过17周岁，不满18周岁，但身高近1.8米，体重近80公斤，身强力壮，他完全有能力“干掉”一个成年人，我相信他说的话。当案件的委托人、樊在兰州的叔叔得知原因后，他沉默了，但仍求我继续担任辩护人。后来曾同朋友和同事谈起此事，他们都安慰我：怪就怪公安机关案子办得不扎实，谁叫法律规定律师不能揭发自己的当事人呢。唉，怪不得有人常说，你们律师老是在保护坏人呢。

　　这里不能不多说几句，即律师不得揭发自己当事人规定。根据《中华人民共和国律师法》相关规定，律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密，不得泄露当事人的隐私。只有委托人或者其他人准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪事实和信息除外。也就是说，律师作为当事人权利的维护者，有义务替当事人保守秘密，只有在当事人正在实施或欲谋实施严重犯罪行为时，律师才可揭发。时下很多老百姓对律师在法庭为被告人辩护，认为是在“为坏人说话”，很不理解，对律师有很多负面看法。殊不知律师也有律师的苦衷，律师不能违背律师职业道德。指证被告人犯罪是检察官的事，不是律师的责任。如果律师一概认同公安机关或者公诉机关的证据材料，不挑任何毛病，那么被告人的权利保护又从何谈起？设置律师制度又有什么意义？

3、第一个在人民检察院《不起诉决定书》上列名的律师

　　这也是我做无罪辩护，在审查起诉阶段取得成功的第一个重大案例。

　　2010年1月13日，我接受了冯瑞山的委托，为其担任辩护人。

　　至2011年12月12日白银市人民检察院做出《不起诉决定书》，历时两年。

　　冯瑞山，山西神池县人，宁夏天得矿业有限公司董事长、景泰天得矿业有限公司等公司董事长。因涉嫌合同诈骗罪、虚报注册资本罪，2010年1月2日，被景泰县公安局依法拘留，2010年2月8日逮捕，2010年4月8日因病被取保候审。

　　根据《景泰县公安局起诉意见书》，冯瑞山在2009年8月至2009年12月期间，以收取工程安全保证金、转让采矿权、合作合资开发矿产资源等方式，先后骗取4家公司、14个个人受害人人民币共计2161万元，“用于购买楼房、车辆和油料，及转售煤矿、粘土矿、石料场开采权和公司开销，造成矿区资源破坏和施工队重大经济损失”。“使用虚假证明文件和虚假注册资本，骗取公司登记主管部门景泰县工商行政管理局，分别取得注册资本1000万元的景泰天得矿业有限公司、注册资本2000万元的甘肃瑞忠矿业有限公司的营业执照”。

　　案子到白银市人民检察院，进入审查起诉阶段后，我去阅卷。案卷材料很多，需要复制。由我选择，由我带去的两名助手与检察院的工作人员一同复印。从早上9时复印到晚上下班时间，才复制完毕。中午没有休息，买来盒饭，边吃边干。一台复印机发热不能工作了，又换了一台。记得光复印费就交了好几千元。

　　主办检察官是公诉处的王立言处长，她是一位办事认真、谨慎，又清正廉洁的女强人。我们作了简短交流，她要求我尽快拿出律师意见书。我复制材料、第一次与她见面的这一天是星期四，她计划于下星期一与冯瑞山见面，询问核对相关问题。因此，她要求我在下星期一之前拿出律师意见书。这样，我的时间只有三天。

　　回来后，我连续工作了三天三夜，抽了两条烟，几乎没有睡觉。之所以这么说，是因为每天晚上工作到凌晨2点左右，想上床睡一会儿，但怎么也睡不着，只好起床继续干。如果通读案卷材料，就是三天三夜也不够用呀，不要说还要写出律师意见书！我必须采取特别方法，把案卷中那些大量的当地政府红头文件甩在一边，它又不是法律法规，暂不必去管它。再去掉那些程序性文书，只捡出那些最有用的主要证据材料进行分析，这样就有头绪了。三天三夜时间，我不仅写出了5000多字的《律师意见书》，同时还整理、制作了《冯瑞山案 时间脉络》、《起诉意见书列举的14个个人受害人》等辅助性材料。

　　到了星期一这天，带着这些材料，去见王立言。王看了我的意见书，决定与我详谈，与冯瑞山交流的任务只有交给她的助手小杨了，她与我整整交流了一天。这一天，我应对如流，有问有答，有理有据，时间、地点、数额、清清楚楚。我手中还有那两份辅助材料呀，看着它回答问题，提出意见，明明白白。

　　询问冯瑞山，原来王立言她们拟制了一份谈话提纲。上午小杨是拿着这份提纲与冯交流，下午杨的手中换成了我的那份意见书，她用那份意见书作为谈话提纲，开始与冯交流。

　　王与我下午继续交流，直到快下班时，我们交流完毕，她才叫进冯瑞山，与冯作了简短交流。她对冯说：你的律师非常专业呀。当冯后来把这句话告诉我时，我颇感骄傲。我认为，此话是对我的高度认可和肯定。此后，我与王还进行过多次沟通。有一次她对我说：你在这个案子中做了这么多的工作，冯瑞山应该好好感谢你呀。我说：不是这样，在冯这样的老板看来，案子办好了，是应当如此，不会感念律师；案子没办好，是律师无能罢了。她听了说：怎么会这样？他怎么会这样看问题？我把你的名字写进不起诉决定书里，让他好好看看，好好想想。这可是我们检察院第一次在不起诉决定书上出现律师辩护人的名字，你是第一个呀。我知道，在人民法院的判决书上，必然会列出律师辩护人的名字，但在人民检察院的《不起诉决定书》上列出律师辩护人名字，过去还真的从未见过。当然，我没见过不等于别人也未见过，也可能其它地方也存在类似情况，不敢说是“天下第一”，哈哈。

　　本案案情重大，涉及的单位、人员、事项众多，法律关系错综复杂，要想了解其全貌颇不容易，只有看看我的律师意见书了。

关于冯瑞山涉嫌犯罪的律师意见书

白银市人民检察院：

　　我作为犯罪嫌疑人冯瑞山的辩护人，认真阅读、研究了本案的全部案卷材料，做了一定的社会调查。现针对《景泰县公安局起诉意见书》（以下简称“起诉意见书”）提出的起诉意见和列举的犯罪事实，对本案提出以下分析意见和案件处理意见，请贵院认真参酌。

　　一、关于冯瑞山涉嫌“合同诈骗罪”的主要内容

根据《起诉意见书》罗列的犯罪事实，经过对案卷材料的认真分析研究，可以将冯瑞山涉嫌“合同诈骗罪”的主要犯罪事实，概括为五个大的方面：一是涉及景泰县寺滩乡古敦子矿区与刘海云和景泰县通全矿业有限公司（以下简称“通全公司”）股权转让纠纷及与杨文林等人的工程发包合同纠纷；二是涉及景泰县红湾圈粘土矿与胡秉军、胡津之和中卫市天景山玉奇灰石废料加工厂（以下简称“中卫玉奇厂”）的采矿经营权转让及与杜永梅等人的工程发包合同纠纷；三是涉及景泰县弘盛煤业有限公司（或原白银农垦公司煤矿）与孙宝库、田向明等人关于该公司二采区“生产经营管理权”转让纠纷及相应的工程发包合同纠纷；四是涉及与邱经忠合作开发大干沟石料场纠纷；五是涉及小红沟矿、响水沟矿、陈家湾等矿与谭汉九等人的工程发包合同纠纷。现分别就以上五个方面的问题提出如下看法。鉴于本案案卷材料浩繁杂乱，涉及的人、事、时间、地点和法律关系众多，走向曲折复杂，案中有案，判断困难，难免错漏：只能就其中所反映的主要事实证据材料展开讨论。

　　二、关于冯瑞山与景泰县寺滩乡古敦子矿区与刘海云和景泰县“通全公司”股权转让纠纷

　　2009年8月5日，冯瑞山与刘海云签订《景泰县通全矿业有限公司股权转让协议》。刘将其持有公司的10万元100%股权，以10万元人民币转让给冯。2009年8月5日，冯瑞山与刘海云签订《景泰县通全矿业有限公司股权转让的补充协议》。冯再给刘670万元，转让费达680万元。协议签订后，冯付刘现金200万元，楼房一套，轿车一辆。签订协议时，刘提供了古敦子矿《采矿许可证》等相关法律文书。根据景泰县工商局2009年8月13日《私营（私营公司）企业变更通知书》，当日“通全公司”的法定代表人由刘海云变更为冯瑞山。以上事实清楚，证据确凿。冯瑞山如以“通全公司”名义对外签订相关合同，完全合法。何况，冯瑞山与杨文林签订的工程合同，使用的是“景泰县天得矿业有限公司”名义，并不是“通全公司”名义。因此，《起诉意见书》认定冯瑞山“冒用景泰县通全矿业有限公司名义，使用景泰县寺滩乡古敦子矿采矿许可证和转让协议，故意隐瞒真相，与杨文林等签订相关合同”，是完全错误的。虽然后来刘海云又将“通全公司”法定代表人变更为自己，我们不能抹杀上述事实曾经存在。另外，刘海云的上述变更行为是否合法有效，尚存争议，还需民事程序裁定，由于不属本案刑事程序范畴，这里就不展开讨论了。

　　三、关于冯瑞山与景泰县红湾圈粘土矿与胡秉军、胡津之和中卫“中卫玉奇厂”的采矿经营权转让纠纷

　　2009年7月8日，冯瑞山以石嘴山秦晋商贸有限公司（以下简称“石嘴山秦晋公司”）名义，与胡秉军、胡津之签订《煤矿转让合同书》。转让标的：红湾圈粘土矿“南边部分区域采矿经营权”。价金：1030万元（冯已付700万元）。签订合同时，二胡提供了“中卫玉奇厂”拥有的6204230710003号《采矿许可证》复印件。该证有效期限：5年，自2007年8月至2012年8月。并提供了相关委托代理文书。随后，冯瑞山与杜永梅签订了《股权合作书》，并与杜永梅等人签订了相关土方剥离和开采合同。据此，《起诉意见书》认定冯瑞山与孙宝库（事实错误，红湾圈的合同是冯与二胡签订的，不是孙宝库）签订虚假转让合同，使用无效采矿许可证等资质证件”，与武志光等人签订工程合同，骗取保证金。在没有排除下列重大疑点之前，这个认定不能成立。

　　1、2009年7月6日，宁夏麟隆商贸有限公司法定代表人李刚出具的《委托书》，委托人为李刚，受托人为胡秉军，委托事项为“全权处理”红湾圈矿。这份《委托书》，李刚说是假的。这份《委托书》的效力究竟如何？对此，公安机关为何不做笔迹鉴定？为何不辨认其真假？

　　2、2009年7月1日，王富臣、高勇出具的《委托书》。王、高委托胡津之“代表全体股东”，处理红湾圈矿“善后事宜”。王、高又是何人？胡津之又是什么身份？这份《委托书》的效力又如何？

　　3、2009年7月15日，“中卫玉奇厂”财务部出具的《收款证明》。内容是：收到“石嘴山秦晋公司”购买粘土矿现金500万元，经办人为陈玉堂。据“中卫玉奇厂”法定代表人李会华笔录，李认为这份《收款证明》是假的，该厂无陈玉堂这个人。那么，这份《收款证明》的效力又如何？陈玉堂又是何人？公安机关为何不经查证？

　　4、根据景泰县国土资源局2009年10月28日和2009年11月18日出具的两份《证明》：“中卫玉奇厂”已于2008年12月将红湾圈矿转让給宁夏麟隆商贸有限公司，其持有的62042307010003号采矿许可证，已于2008年12月13日作废。据此，是胡秉军、胡津之提供了虚假的法律文书隐瞒了事实真相，与冯瑞山签订《煤矿转让合同书》，骗取巨额转让费。

　　综上所述，此项犯罪，事实不清，存在严重问题。在相关事实证据没有查清之前，就认定《煤矿转让合同书》为虚假合同，冯瑞山据此实行诈骗，极为轻率。冯瑞山为签订和履行该合同付出了巨额代价，其主观上不存在诈骗的故意，客观上实际为他人所骗，在这里他是受害人，不是加害人。

　　四、关于冯瑞山与景泰县弘盛煤业有限公司（或原白银农垦公司煤矿）与孙宝库、田向明等人关于该公司二采区“生产经营管理权”转让纠纷

　　2009年8月16日，冯瑞山以景泰天得公司名义与孙宝库、田向明签订《转让协议》。转让方抬头为“景泰县弘盛煤业有限公司二采区（原白银农垦公司煤矿）”，落款签名为田向明，加盖原白银农垦公司煤矿印章。转让标的：景泰县弘盛煤业有限公司（以下简称“弘盛公司”）二采区的“生产经营管理权”。转让费：4600万元。出具300万元定金收据的是孙宝库。签订合同时，孙、田出具了62000000620280号《采矿许可证》，采矿权人为白银农垦公司煤矿，有效期5年，自2006年9月至2011年9月。经查阅案卷材料，田向明曾任白银农垦公司法定代表人，2009年4月资源整合后，该矿权利人已由白银农垦公司变更为“弘盛公司”，“弘盛公司”的法定代表人为高向强。据此，孙宝库和田向明应无权签订上述《转让协议》。孙、田提供过期、虚假的证明文书，合谋骗取冯瑞山巨额转让费，冯为此付出巨额代价，主观上没有诈骗的故意，相反是该项犯罪行为的受害人，冯不能构成犯罪。另外，孙、田犯罪事实清楚，证据确凿。但公安机关先是把他们列为犯罪嫌疑人，后又列为证人。公安机关对这两人如何处理？为何不作交代？

　　五、关于《起诉意见书》列举的14名个人受害人

　　为了方便起见，现将本文第一条中提及的第四、第五两个方面，即冯瑞山与邱经忠合作开发大干沟石料场纠纷和涉及小红沟矿、响水沟矿、陈家湾矿等矿与谭汉九等人的工程发包合同纠纷，在这里一并分析，不再单列。

　　1、杜永梅。2009年8月17日、8月27日，冯瑞山先后与杜永梅签订了《股权合作书》和《煤矿土石方剥离承包合同》。上述合同关于收取杜永梅的入股资金和工程款，冯瑞山早已全部退还，可以认为冯主观上完全没有“非法占有”的故意，该项犯罪的指控不能成立。

　　2、杨文林。按照《起诉意见书》，冯“冒用”“通全公司”名义与杨签订《煤矿转让合同》。经查阅全部案卷材料，并未发现这份合同；只有冯瑞山以景泰天得公司名义于2009年12月11日与杨文林以宁夏金友源工贸公司签订的《土石方工程合同》。工程地点为土敦子。综上所述，土敦子矿为冯从刘海云手中依法取得，不存在诈骗问题，收取的保证金不能认定为犯罪所得。

　　3、冷迎春与冯瑞山于2009年10月31日签订《露天煤矿剥离及产煤合同》。工程地点：大格达矿。谭汉九与冯瑞山与2009年12月23日签订《土石方工程合同》。据谭报案笔录，工程地点为小红沟。乔小彦2009年12月23日与冯瑞山签订《土石方工程合同》。工程地点：马家滩。杨天翔以中铁建工集团重庆龙湖分公司名义，与2009年10月26日与冯瑞山签订《露天煤矿土石方剥离及煤炭开采施工合同》。工程地点：芦阳镇（响水沟）。（从案卷材料中未见杨的报案材料，此项应为无受害人，不能成立）。周雅洪、丁尚志。根据2010年1月2日邓万全代为报案材料（周是邓的老板），二人与冯瑞山签有工程合同。工程地点：陈家湾。交了50万元保证金，100万元垫付款，收款人是王志。案卷中并无材料证明王志与冯瑞山的关系，亦无陈家湾矿的资料。该项未见双方签订的合同文书，没有证据材料。不能成立。

上述各矿均不在上述红湾圈矿和古敦子矿范围，案卷材料中也没有相关资料，也没有证据材料表明属“弘盛公司”二采区（原白银农垦公司煤矿）范围，更未证明冯瑞山无权签订上述合同，更不能说是冯诈骗，不能把收取的保证金列为诈骗所得。

　　4、邱经忠。2009年10月30日，冯瑞山与邱经忠签订《合作协议》，双方合作开发大干沟石料场。据邱报案材料，该矿为冯以860万元从吕长安、刘薪处购得开采权。如此说来，冯与邱签订上述合同，有根有据，合理合法。如有争议，应属民事纠纷，不能按刑事案件对待。《起诉意见书》将此定性为诈骗，毫无道理。

　　5、王立华、马成仁、王建军、武志光、许迁、邓泽全等人所签合同，工程地点都在红湾圈矿。这些合同大都是他们与杨海兵所签。综上所述，根据冯瑞山与胡秉军、胡津之签订的关于红湾圈矿的《煤矿转让合同书》，冯瑞山并非无权签订上述合同。把冯这些合同行为定性为诈骗行为，把冯因此收取的保证金列为犯罪所得，属定性错误。

　　六、关于冯瑞山所涉《合同诈骗罪》的处理意见

　　《中华人民共和国刑法》第224条规定了“合同诈骗罪”，列举了该罪的五种表现形式，规定了该罪“以非法占有为目的”，骗取对方当事人财物为主观要件。经分析研究，冯瑞山虽然与相对人签订了大量采矿权及经营权转让合同和工程发包合同，但均不符合上述五种表现形式。根据《起诉意见书》，冯瑞山总计骗取各种保证金2161万元（且不论该数额的准确性），已退还1961万元。且冯瑞山所收取的保证金，大部分用于购买施工设备、施工油料和再投资。从民法的角度看，我国合同法和其它相关法律、法规并未禁止收取相关合同保证金，即收取履约保证金、质量保证金、安全保证金、民工工资保证金等行为并不违法。《起诉意见书》把冯瑞山收取保证金的行为不加分析地一概列为犯罪行为，把冯瑞山收取的保证金一概列为犯罪所得，不但没有依据，而且是极不负责任的。另外，冯瑞山在其它地方还有相当的资产（如案卷材料中表明的宁夏石嘴山王泉沟煤矿，人民法院委托评估的价值为12亿人民币），冯有履行合同、承担责任的能力。至于案卷材料中大量的当地政府及政府机关文件，特别是关于冯瑞山“非法开矿”的处理意见，涉及的均是行政法规，不能作为犯罪证据看待。总之，冯瑞山没有“非法占有”对方当事人财物的故意，有履行合同能力，不符合合同诈骗罪的构成要件。且其所收保证金已大部退还，所剩部分也正在积极筹款，准备全部退还。建议贵院以“事实不清、证据不足”为由，对冯瑞山做出不起诉决定。

　　七、关于冯瑞山所涉“虚报注册资本罪”的处理意见

　　经查阅案卷材料，案卷中涉及本罪的证据材料，仅为张丽萍、赵年华、刘海云等人的证词，并无其它证据材料佐证。我相信，人民检察院不可能仅凭这几份证词对本案提起公诉。

　　《中华人民共和国刑法》第158条规定了“虚报注册资本罪”。本罪的犯罪客体是国家对公司的管理秩序和市场交易安全。在我国当前社会实践中，公司对注册资本的不当行为相当普遍，如果对此一概启动刑事处罚机制，既不现实也不堪设想。随着新《公司法》的颁行，我国公司法定资本制度已经发生了较为深刻的变化，对于公司资本缴纳的法律规定也更为宽松。在此种情形之下，只要行为人没有给相对人、债权人造成符合犯罪标准的经济损失，或者不是为进行违法犯罪活动而注册的，通常不宜按“虚报注册资本罪”处理，这也符合刑法的谦抑精神和宽严相济的刑事政策。我国《公司法》第199条、第200条等条款规定了公司、公司发起人和股东虚报注册资本、虚假出资的法律责任。涉及本案的景泰县天得矿业有限公司、甘肃瑞忠矿业有限公司（股东不止冯瑞山一人）在公司设立后，工商行政部门对其在设立过程中可能存在的虚假出资行为，从未做出过任何行政处罚，现仅对冯瑞山一人启动刑事处罚机制，不但过于严峻，而且有失公平。特别是侦查机关对本罪并未提供必要的证据材料。因此，建议贵院发出《法律建议书》，建议工商部门启动行政程序处理，停止刑事处理程序。

     张志鹏律师    

     2011年5月16日  

附：白银市人民检察院不起诉决定书（扫描件）

4、第一起在最高人民法院通过再审程序立案审理的民事案件

　　2006年，我接手了一起医疗纠纷案件。

　　当事人黄某，女，42岁，因患腰椎间盘突出症，入住甘肃省中医院。做完手术后站不起来了，终身需坐轮椅。手术失败，酿成纠纷。兰州市医学会、甘肃省医学会先后做出医学鉴定，鉴定结果一致：不构成医疗事故。因此，黄女在兰州市中级人民法院提起的一审、在甘肃省高级人民法院进行的二审，均以败诉告终。经朋友介绍，黄的家人找到了我。经过认真分析，认为案子还有一定空间，决定受理。救济办法只有一个：在最高人民法院申请再审，启动审判监督程序。

　　申请再审，意味着要推翻中级人民法院和高级人民法院做出的生效判决，谈何容易！《中华人民共和国民事诉讼法》第200条规定了“应当再审”的13种情形。那么，黄女申请再审，符合其中哪一种情形呢？说实话，哪一种情形都对不上号。黄女只给我提供了一审、二审判决书，医学会鉴定书，她的住院病例材料。她没有任何新证据。那么，又凭什么申请再审呢？从哪里突破呢？我决定从推翻医学会的医学鉴定入手，从医院的过错入手。办理该案，确实颇费脑筋。不得不学一些有关腰椎间盘突出症的医学知识。先是，在甘肃省人民医院挂号，挂一个专家门诊，向专家请教。但专家门诊的时间受限，再说，专家门诊是看病的，不是接受咨询的，很难解决我的问题。于是就买书，买相关病症的书籍，学习研究。这是一个百分之百的外行给医学专家们找毛病呀，能找到吗？即使你能找到，又有谁能认可呢？不要说，关于这一点，还真地被我找到了。这就是有关保守治疗、手术指数、手术操作规范问题。首先，按相关医学理论，这种病应先行保守治疗，确实无效，非手术指数明显，不应考虑手术治疗。手术后40天内不能下床活动（也有说三周内不能下床的）。但黄女的手术指数并不特别明显，医院也还没有对她完成系统地保守治疗，特别是黄女在术后不到一周时间，临床医生就要求她下床，并作屈身活动，结果黄屈身之后，就站不起来了。这是医生严重违反操作规程行事，不能不说是一个严重错误。通观全案，可以说，这是我找到的唯一一个突破口。非此，绝不能撼动医学会的鉴定。据此，亦根据其它一些材料，撰写了再审申请书。

　　这份再审申请书以及相关的证据材料，是通过邮寄的方式寄交最高人民法院的。当事人没有多少经济收入，我没有路费，不能亲往北京。过了一段时间，消息来了。最高人民法院的王忠法官打来电话，告诉我该案已经立案。并说：“张律师，你寄来的申请书我们研究了，决定立案，完全是凭着你的书面材料。你要知道，多少申请再审案子当事人来了，律师来了，成天守在我们最高法院门口，也不一定能立上案子。你是我在省地建立联系的第一个律师，我们保持联系”。看来，还是我的那份再审申请书写的“精彩”，打动了他们。黄女的哥哥黄先生曾跟我说：“张律师，你的再审申请书写的太好了，我晚上睡不着觉，就把它拿出来看，看了一遍又一遍，越看越有滋味”。可惜，这份再审申请书后来被人借阅，没有归还，我现在手头没有了。我和王忠法官一直保持联系。王忠决定以调解的方式处理本案，他提出了调解方案，经与我沟通，又经我与黄女及其家人沟通、同意。又过了一段时间，王忠又打来电话，说考虑到你的当事人经济困难，我们决定本案在甘肃省高级人民法院开庭，你们不用到北京来了。本案最终在王忠法官的主持下进行调解，诉讼双方在最高人民法院的调解协议上签了字。本案给我的感觉是：医疗纠纷案子不好办。虽然未能通过法定程序推翻甘肃省医学会、兰州市医学会的医学鉴定报告，但我的观点得到最高人民法院某种认同——否则不会予以立案。律师除了要精通法律外，还有很多东西需要学习。

5、第一份法律意见书

　　2006年6月中旬，王学才同志来办公室找我。他带来一袋材料，要我审阅，并要我出具法律意见。他是原兰州钢厂小型轧钢分厂厂长，我曾任该分厂工会主席，我们是老熟人了。他是受人之托，前来咨询相关法律问题的。他的委托人是香港威卓国际实业集团有限公司董事长李宁基先生。后来知道，李先生也是学法律出身，不过，他学的是香港法律，香港实行的是海洋法系，而中国内陆实行的是大陆法系，两地的法系不同，法律制度也截然不同。因此，他在大陆投资做生意，遇到法律问题，找中国大陆律师咨询，是很正常的。原来，他在山东曹县的投资遇到麻烦了，需要律师帮助。2005年之前，他与曹县经济贸易局、曹县佳世通轮胎有限公司破产清算组等签有有关合资、合作的合同，并在曹县设立了一个公司。现在，他面临这些合同被对方废除、他设立的公司亦有可能被撤销的局面。我根据他提供的相关材料，给他出具了一份法律意见书。

法律意见书

香港威卓国际实业集团有限公司并李宁基董事长：

　　关于贵公司与山东省曹县人民政府在经济合作过程中发生的纠纷，我作为中华人民共和国的职业法律工作者，认真研究了由王学才先生带来的相关材料。现谨根据这些手头材料，就这一纠纷中的主要问题提出以下法律意见，供贵公司参考。

　　一、关于曹县威世通轮胎有限公司（以下简称“威世通”）

　　1、该公司虽为外资公司，但是依中国法律成立的中国公司，应受中国法律的保护。

　　公司设立的依据是《中华人民共和国公司法》和《中华人民共和国外资企业法》等相关法律、法规。根据上述法律、法规，外资企业的设立采审批主义，并经工商行政机关登记注册。现该公司的设立程序完全合法，且已取得营业执照，经过公示，具有企业法人资格，应当受到法律保护。对该公司开业和开展正常经营活动的干涉，甚至对法理上属于该公司财产的所谓“拍卖”，都是非法行为，都是对该公司合法权益的侵犯。我认为，贵公司在处理与曹县人民政府的争议中，应紧紧围绕这一基本观点，紧紧抓住这一要点，做好文章，做足文章，才能最有效地保护你们的合法权益。

　　2、该公司现在不能被撤销、注销或吊销。

　　曹县人民政府及其相关部门如欲毁约，可能会采取撤销、注销、吊销该公司登记的手段。如果这一情况最终出现，那将对贵公司维护自己的合法权益极为不利。但我认为，该公司现在不能被撤销、注销或吊销。因为根据中国法律，原则上只有在三种情况下公司才能撤销、注销或者吊销公司的登记。这三种情况是：

　　第一、提交虚假材料或者采取其它欺诈手段隐瞒重要事实，取得公司登记，情节严重的。现该公司的设立，主要是由曹县人民政府操办的，不存在上述任何一种情况，没有被撤销或者吊销的理由。

　　第二、公司成立后无正当理由超6个月未开业的，或者开业后自行停业6个月以上的。该公司成立后至今虽未开业，但属于有“正当理由”。因此，现在曹县方面不能依据上述规定吊销该公司的营业执照。

　　第三、外资企业应当在审查批准核准的期限内在中国境内投资，逾期不投资的，工商行政机关有权吊销营业执照。外商缴付出资，应当在营业执照签发之日起3年内缴清。其中第一期不得少于认缴的15%，并在90天内缴清。外国投资者未能在上述期限内缴付第一期出资的，外资企业的批准证书即自动失效。在这种情况下，应当办理注销手续，并予以公告。初看起来，这一规定对贵公司维护自己的合法权益极为不利。但应注意，只有在“无正当理由逾期不出资的”，才能适用上述规定。贵公司可充分利用这一规定进行抗辩，并采取积极有效地措施，避免威世通公司被撤销、吊销、注销营业执照。关于这一点，应该引起你们的足够注意。

　　3、该公司虽然已经依法设立，但至今尚未实际投资，尚未开业。这不能不说是你们处理与曹县方面争议的一个障碍，对你们不利。

综上所述，威世通公司并非不存在被吊销营业执照的可能，曹县方面如欲单方面毁约，他们也会寻找对他们有利的法律依据，对他们吊销该公司营业执照找出一定理由。如果该公司被撤销、注销登记、吊销营业执照，你们将失去以该公司为基础的维权基地，你们将处于严重不利地位。因此，你们应尽快与曹县方面交涉，尽快完成投资，尽快使威世通公司开业。

　　二、关于贵公司与曹县经济贸易局、曹县佳世通轮胎有限公司（以下简称“佳世通”）破产清算组签订的《合同书》、以及该《合同书》与现已成立的曹县威世通轮胎有限公司的关系。

　　1、关于该合同的性质，即该合同是什么合同？

粗看起来，该合同内容矛盾、凌乱、不规范、不全面，并非出自法律界人士之手，也可能是曹县方面内部不同意见争议的混合物。特别是该合同内容有自相矛盾之处。如合同第二条，已确定贵公司以900万元人民币购买佳世通公司，但第十条却又规定了在2006年12月5日前，企业通过公开方式拍卖。第十条的约定不但与第二条的内容互相冲突，而且从全文来看，也不符合中国拍卖法的相关规定。另外，合同第六条之约定似乎又出现了一种租赁关系。合同书又指出“就曹县佳世通公司破产拍卖、转让等有关事宜达成一致意见……”。那么，该合同究竟是什么性质的合同？我认为，要正确判断这一问题，不仅要看合同书约定的条款，还要看曹县人民政府及其相关部门颁发的有关文件。曹县人民政府于2006年3月20日致菏泽市工商局的函件中的提法是“协议整体并购”，是“并购协议”。曹县对外贸易经济合作局于2006年3月13日、3月14日，关于颁发外资企业“曹县威世通轮胎有限公司”批准证书的通知，都称贵公司购买佳世通公司的行为是“并购破产企业”。因此，我认为该合同的实质是“并购合同”，并不是什么“拍卖合同”，也不是什么“租赁合同”。

　　2、对合同书第十条，即有关“拍卖”的认识和处理

首先，我认为曹县人民政府及其相关部门的上述文件，已经通过“默示”的方式否定了这一条款，即不能再作“拍卖”了。根据中国破产法，破产企业“应当”通过拍卖来安置职工、完税和实现债权人的债权，但未规定不准协议作价。因此，协议作价并不违反法律强制性规定。贵公司和曹县方面正是通过整体协议作价来实现并购目的的。同时，曹县政府及其相关部门的上述文件，也已通过“明示”的方式肯定了该合同的第二条，即肯定了并购行为。

其次，对所谓“佳世通”公司财产的“拍卖”，侵犯了“威世通”公司的合法权益。因为“威世通”公司已有效成立，“佳世通”公司从法律层面说已不复存在，其财产已归入“威世通”公司名下。因此，从法理上说，曹县方面现在拍卖的不是“佳世通”的财产，而是“威世通”的财产。拍卖是不合法的，是侵权行为。

　　3、该合同贵公司现应履行的主要内容

根据以上分析，我认为该合同的性质是并购合同，合同双方已对并购达成一致意见。关于“拍卖”的条款可以认为已通过曹县人民政府的后续行为废除。但该合同至今尚未履行。对贵公司来说，现在最主要的是履行合同第四条的规定即出资。虽然贵公司至今尚未出资，超过了合同约定的期限，但这并不是贵公司的过错，因为曹县方面企图毁约，拒不接受贵公司缴付的出资，过错方是曹县政府。曹县方面亦应诚实信用，全面履行合同约定，保证合同宗旨的实现。

　　三、关于处理这一争议的具体法律意见

　　1、贵公司应争取尽快完全出资，尽快争取“威世通”公司早日开业。应派得力人手与曹县政府交涉，并委托中国大陆律师参与。应当明白，法律虽然赋予当事人某些权利，但要把法律规定的权利变成现实的权利，还需当事人自己努力与争取，还需当事人拿起法律武器，正确运用这件武器。任何消极等待的做法只会被看成主动放弃，只会坐失机会，只会使自己越来越处于被动和不利地位。

　　2、可以委托中国大陆律师发出律师函，或者以其它形式严正表明立场，要求曹县方面尽快、全面、正确地履行合同。你们应要求缴付出资，要求威世通公司开业，制止例如“拍卖”等不法行为。

　　3、解决争议的其它几种方法

　　第一，采取协商的方法，是解决该争议的最有效方法。为使争议尽快解决，为使今后能够愉快合作，应尽量采取协商解决，而不是诉讼。在采取上述发律师函等行为严正表明立场的同时，应积极主动同曹县政府协商，迫使其坐下来谈判。协商时应派得力干练人员，并委托大陆律师参与，以保证协商达成的法律文书合法、有效、准确、全面，保证贵公司利益的最大化。

　　第二，将合同争议提交中国国际贸易仲裁委员会仲裁，有人可能会向你们提出这一建议。但我认为该争议比较复杂，仅以合同书内容提请仲裁，对贵公司的不利因素较多，一般情况下不宜采用。再说仲裁只有在合同双方有仲裁协议时才能受理，现贵公司与曹县方面签订的合同中并无仲裁条款，如欲提起仲裁，还须你们双方另行签订仲裁协议，否则不能提请仲裁。

　　第三，提起诉讼。诉讼是解决争议的最终办法，只有在不得已的情况下才能采取。如经协商谈判根本无法达成一致，无法解决纠纷，这时只有提起诉讼了。贵公司最终不得已而提起诉讼时，可以要求对方对毁约行为承担责任，进行赔偿，也可要求对方继续履行合同。当然还有其它方法，这里就不一一例举了。

香港威卓国际实业集团有限公司并李宁基董事长：

　　以上仅是我对贵公司与曹县人民政府相关争议的一些粗浅意见，限于手头材料有限，限于文字篇幅，不可能面面俱到，亦难免错漏之处，仅供贵公司参考。祝贵公司圆满解决这一纠纷，财运亨通，兴旺发达。

张志鹏律师   

2006年6月18日